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Chine : quel accès au marché pour les investissements étrangers ?

Le roi des Pays-Bas, Willem-Alexander, en visite dans la Zone de libre-échange à Shanghai, le 28 octobre 2015.
Le roi des Pays-Bas, Willem-Alexander, en visite dans la Zone de libre-échange à Shanghai, le 28 octobre 2015. (Crédits : PATRICK VAN KATWIJK / DPA / via AFP)
Les investisseurs étrangers se plaignent d’une tendance à la fermeture du marché chinois. Comment comprendre la situation ? Ces dernières années, le gouvernement de Pékin n’a cessé de faire évoluer le droit en la matière. La dernière révision du Guide des investissements étrangers a été adoptée le 10 mars 2015. Mais elle a encore déçu à la manière d’une libéralisation en trompe-l’oeil. Explications.
En Chine, le Guide des investissements étrangers a été publié pour la première fois en 1995 par la Commission nationale du Développement et de la Réforme (NDRC) et le ministère du Commerce (MOFCOM). Depuis, le Guide est régulièrement révisé par la NDRC et le MOFCOM. Il a déjà été réformé cinq fois : en 1997, 2002, 2004, 2007 et 2011.

Ce Guide constitue la réglementation de base pour les investissements étrangers. Il fournit en effet les directives sur l’ouverture ou la fermeture d’un secteur économique particulier. Les secteurs concernés sont ainsi classés en trois catégories : ils peuvent être « encouragés », « restreints » ou « interdits ». En principe, ceux qui ne sont pas cités dans le Guide ne font l’objet d’aucune restriction et sont donc autorisés.

Entre le 4 novembre et le 3 décembre 2014, la NDRC et le MOFCOM ont soumis au public un projet de révision du Guide afin de solliciter des commentaires de toute personne ou entité concernée par son application.

Le 10 mars 2015, la version finale du projet de révision a finalement été promulguée. A bien lire, elle ne contient que très peu de changement par rapport au projet de révision qui avait été soumis au public. Le nouveau Guide, entré en vigueur le 1er avril 2015, est marqué par le maintien d’une division des industries en trois catégories de secteurs ainsi qu’à l’intérieur de chacun d’eux, par des libéralisations sectorielles plutôt décevantes.

Encouragé, restreint ou interdit, les catégories ne changent pas

Le nouveau Guide maintient la division en trois catégories de secteurs. D’abord, les secteurs où les investissements étrangers sont « encouragés » et pour lesquels un processus d’approbation ou d’examen simplifié est mis en œuvre. Il s’agit d’un simple enregistrement auprès de la NDRC (sauf dans le cas d’une Joint-venture dont le partenaire chinois est majoritaire). Il est également possible aux étrangers de bénéficier de privilèges fiscaux. Mais dans certains cas, la présence d’un partenaire chinois reste obligatoire.

Ensuite, les secteurs dits « restreints » connaissent un processus d’approbation par les autorités administratives, qui est alourdi. Des conditions supplémentaires sont imposées. Dans certains cas, la présence d’un partenaire chinois est obligatoire.

Enfin, les secteurs « interdits » pour lesquels l’accès au marché chinois n’est pas autorisé aux investisseurs étrangers.

Les enseignements du maintien des trois catégories de secteurs

Ce nouveau Guide ne retient pas le principe de la « liste négative » applicable dans la Zone de libre-échange de Shanghai et qui avait pourtant vocation à être étendue à tout le territoire national. Ainsi, les investissements étrangers sont toujours soumis à l’approbation du COFCOM (déclinaison locale du MOFCOM, le ministère chinois du Commerce) et de l’Autorité de l’Industrie et du Commerce (AIC) et non pas à une simple déclaration administrative, comme c’est aujourd’hui le cas dans la Zone de libre-échange.

Par ailleurs, plusieurs mesures sectorielles testées dans la Zone de libre-échange n’ont pas été reprises au plan national. Par exemple, les mesures de libéralisation de l’investissement étranger dans le secteur médical ou dans le secteur du tourisme.

Des libéralisations sectorielles décevantes

Selon nombre d’observateurs, cette dernière révision du Guide est celle qui introduit les changements les plus significatifs. Car elle se traduit par une diminution importante de la liste des investissements restreints. Autre point positif, elle traduit plus de clarté et de flexibilité dans la limitation de la possibilité de détention par des capitaux étrangers de sociétés intervenant dans certaines industries. Elle étend aussi la liste des secteurs industriels encouragés.

Néanmoins, certaines libéralisations sont décevantes ou s’avèrent inutiles. Plusieurs raisons à cela. Prenons la libéralisation des secteurs dans lesquels la concurrence chinoise est prête. Elle s’opère dans les secteurs suivants : la fabrication de composants automobiles, dans laquelle il est désormais possible de créer des sociétés à capitaux 100% étrangers (Wholly Foreign Owned Enterprises, ou WFOE). A noter que la fabrication de véhicules automobiles est devenue un secteur restreint et toujours obligatoire en Joint-venture avec un plafond maximum de 50% de participation étrangère.

La création de WOFE est par ailleurs possible dans la fabrication de composants et moteurs de bateaux, la fabrication de bateaux de luxe, la comptabilité et l’audit. Pour ce qui est des services de transport maritime international, une Joint-venture avec un partenaire chinois est obligatoire mais il est désormais possible pour la partie étrangère de détenir une participation majoritaire. Quant à l’industrie pharmaceutique (analgésiques, vitamines ou antibiotiques), elle a été retirée de la liste des secteurs restreints.

Les barrières qui subsistent

D’autres secteurs ont été libéralisés mais leur accès demeure limité par l’existence d’autres barrières. C’est le cas par exemple de la vente de produits audio et vidéo, secteur qui a été retiré de la liste des investissements restreints. Même chose pour le développement immobilier de larges parcelles de terrains, où toutefois d’autres barrières subsistent comme l’existence de seuils en capital. Les sociétés de financement, de trusts, et de courtages en assurance, ont elles aussi été retirées de la liste des secteurs où l’investissement est restreint, mais les autorités chinoises de régulation ont posé des barrières financières ou des limitations dans leur périmètre d’intervention.

Autre raison d’être déçu : certains secteurs ont été libéralisés mais ils ne représentent plus d’intérêt pour les investisseurs étrangers. C’est le cas par exemple pour la fabrication de certaines fibres chimiques et de certains produits chimiques.

Une dernière catégorie de secteurs ont été libéralisés, mais cette libéralisation est motivée par la volonté de la Chine d’acquérir de la technologie étrangère. Il en va ainsi de l’exploitation de champs pétroliers, la fabrication de systèmes de contrôle de trafic aérien, les technologies de recyclage des déchets, les industries créatives telles que le design industriel, architectural ou la mode. Les établissements de soins pour les personnes âgées ont eux aussi rejoint cette catégorie de secteurs encouragés, de même que les sociétés d’inspection de biens importés et exportés.

Maintien ou renforcement des contraintes dans les secteurs stratégiques

C’est là que la tendance à la fermeture est claire. L’accès se restreint pour les investissements étrangers dans des secteurs que la Chine juge stratégiques. La production audiovisuelle, la publication électronique et l’enseignement supérieur, qui requièrent un partenaire chinois majoritaire, ont ainsi été ajoutés à la liste des secteurs restreints.

Plus encore, certains secteurs ont rejoint les listes de ceux interdits aux investissements étrangers : la vente en gros et au détail de cigarettes et de produits de l’industrie du tabac, les maisons de vente aux enchères de reliques culturelles. Dans le secteur du nucléaire, la production d’uranium ne peut plus accueillir d’investisseurs non chinois. De même pour la sélection et la production des OGM dans le secteur agroalimentaire.

A propos de l'auteur
Franck Guyonnet-Dupérat
Avocat au barreau de Paris, Franck Guyonnet-Dupérat exerce le droit des procédures collectives / restructuration d'entreprises au sein du cabinet Aston à Paris. Il a travaillé précédemment pendant près de trois ans au sein des antennes de Shanghai et de Singapour du cabinet DS Avocats, dans l’aide à l’implantation, à la structuration et à la restructuration des investissements des sociétés françaises et européennes en Asie (droit des sociétés, droit du travail, droit de la propriété intellectuelle, rédaction de contrats commerciaux).