Entreprises
Expert - Droit des affaires en Chine

En Chine ou en France, comment régule-t-on les crypto-monnaies ?

Alors que la législation se durcit en Chine, la France tente elle aussi d'encadrer le Bitcoin, au niveau national et européen. (Source : Quartz)
Alors que la législation se durcit en Chine, la France tente elle aussi d'encadrer le Bitcoin, au niveau national et européen. (Source : Quartz)
Du Bitcoin à la Blockchain, les crypto-monnaies alimentent tous les fantasmes. Eldorado pour les uns, elles se réduisent à une « escroquerie » pour les autres ou à une « pure bulle, sans valeur intrinsèque ». Notions nébuleuses en tout état de cause, les crypto-monnaies apparaissent, dans ce cas, difficile à réguler. Quelles sont les stratégies en Chine et en France ?

Crypto-monnaie, mode d’emploi

Alors que les monnaies traditionnelles reposent sur un système centralisé, les crypto-monnaies fonctionnent en réseau, de manière décentralisée selon le principe de pair à pair. Chaque ordinateur possédant une copie de la Blockchain est appelé « nœud » du réseau et le tient à jour. Dès qu’un nœud reçoit une transaction (ou plutôt, un bloc de transactions), il la relaie au nœud suivant, puis valide la transaction et met à jour le registre. Ce système de gestion des échanges est extrêmement sécurisé puisque chaque transaction est enregistrée et vérifiée dans la Blockchain.
Une crypto-monnaie est donc un actif numérique, conçu pour fonctionner comme un moyen d’échange qui utilise la cryptographie pour sécuriser ses transactions. Les crypto-monnaies peuvent être échangées et stockées dans des portefeuilles électroniques suivant différents supports : portefeuille en ligne, portefeuille mobile ou portefeuille physique (« ledger »).
L’émission des crypto-monnaies, soit la création d’unité supplémentaire, est réalisée par le « mining » ou « minage ». Cette monnaie est créée par des ordinateurs utilisant des algorithmes complexes permettant de produire une chaîne de blocs de transactions codées et authentifiées. A chaque bloc nouvellement créé, une récompense est associée en crypto-monnaie. Cela protège la monnaie virtuelle contre l’inflation, à l’inverse d’une monnaie traditionnelle émise par une institution centralisée (la Fed, par exemple).
Le Bitcoin, crypto-monnaie emblématique apparue en 2009, ne représente que la face émergée de l’iceberg. Car il existe en réalité une infinité d’autres crypto-monnaies telles que le Bitcoin cash (limitant la saturation du réseau), le Litecoin (limitant le temps de minage) ou encore Ethereum. Cette dernière crypto-monnaie semble être l’alternative la plus intéressante au Bitcoin. Ses applications sont extrêmement variées : contrats intelligents ou « smart contract » (Dapps), contrat d’assurance ou encore crowdfunding.

Le statut juridique français des crypto-monnaies

En France et en Europe, selon l’Autorité Bancaire Européenne (ABE), les crypto-monnaies dont le Bitcoin, sont considérées comme des monnaies virtuelles et non comme des monnaies électroniques dont le paiement est garanti et libératoire. En effet, les crypto-monnaies ne sont pas émises par une banque centrale ou une autorité publique étatique et ne sont nullement conditionnées par une remise de fonds.
Selon l’ABE, les principaux avantages des monnaies virtuelles sont le faible coût et la rapidité des transactions ainsi qu’une plus grande intégration financière. Cependant, selon cette autorité, il convient de nuancer de tels avantages au sein de l’Union européenne dans la mesure où ses directives et réglements permettent déjà de les garantir. Cette même autorité a dénombré plus de 70 risques centrés sur l’absence de sécurité juridique, financière et technique des monnaies virtuelles. Précisons qu’elles sont des monnaies complémentaires. Le vendeur et l’acheteur doivent être d’accord pour réaliser la transaction dans cette monaie. Contrairement à l’euro, les crypto-monnaies ne disposent pas d’un cours légal. Ce sont les utilisateurs eux-mêmes qui déterminent leur prix selon le principe de l’offre et de la demande.
*Sont qualifiées de « monnaie légale » les monnaies émise par un État et dont la valeur est garantie par celui-ci. **Article L111-1 du CMF : « La monnaie de la France est l’euro. Un euro est divisé en cent centimes. »
En France, les crypto-monnaies ne sont pas légales*. Seul l’euro reçoit cette qualification (article L.111-1 du CMF*). Toute autre unité monétaire utilisée en France ne pourra donc prétendre à la qualification juridique de monnaie. Les crypto-monnaie sont pourtant une monnaie même elles ne sont pas publiques. Pour être qualifiée de « monnaie », il faut nécessairement que les utilisateurs aient confiance en cette monnaie et l’acceptent comme moyen de paiement.
*Par le biais des plate-formes d’échange, le Bitcoin fait l’objet d’une cotation. **Voir l’avis ACPR (Autorité de contrôle prudentiel et de résolution) du 29 janvier 2014 : « Dans le cadre d’une opération d’achat/vente de Bitcoins contre une monnaie ayant cours légal, l’activité d’intermédiation consistant à recevoir des fonds de l’acheteur de Bitcoins pour les transférer au vendeur de Bitcoins relève de la fourniture de services de paiement. »
Ainsi, le Bitcoin n’est pas un instrument financier bien qu’il soit coté*, ce qui peut expliquer qu’on cherche à éclaircir sa situation au regard de la notion-meme d’instrument financier. Qu’est-ce donc que le Bitcoin ? C’est un moyen de paiement au sens de l’article L.133-4 du CMF**. Le ministère de l’Économie et des Finances répertorie le Bitcoin dans la liste des moyens de paiement alternatifs, comme « première devise monétaire électronique décentralisée », et des « jetons électroniques ».

Un durcissement règlementaire en Chine

Le gouvernement chinois regarde avec une extrême défiance les crypto-monnaies, par nature décentralisées et de facto hors de son contrôle. Aussi a-t-il décidé en septembre dernier de mettre fin aux levées de fonds réalisées à partir des crypto-monnaies (ICO) et d’interdire tous les échanges de crypto-monnaies sur le continent (fermeture de toutes les plates-formes de transactions nationales). Ces mesures ont été prises sous le motif de la protection de l’intérêt général. Le phénomène des ICO avait littéralement explosé en Chine avec plus de 65 opérations de ce type réalisées pour un total avoisinant les 2,62 milliards de yuans (330 millions d’euros).
La Banque populaire de Chine (PBoC) détaille dans une déclaration officielle que les ICO seraient, dans leur essence, des levées de fonds publiques non autorisées et illégales, soupçonnées d’être liées à des activités criminelles (blanchiment, trafic de drogues), à de la fraude financière et à des pyramides de Ponzi. En conséquence, les organisations et les individus ayant réalisés des levés de fonds se trouvent dans l’obligation de retourner les fonds précédemment levés. La PBoC prévient qu’en cas de non-respect de cette interdiction, des sanctions seront prises.
Si les plateformes on-shore étaient totalement interdites fin septembre dernier, les utilisateurs de crypto-monnaies pouvaient encore se tourner vers des plateformes off-shore en utilisant des VPN (« Virtual Private Network ») basées notamment à Tokyo, Hong Kong ou Singapour. Depuis, les autorités chinoises ont annoncé qu’elles allaient serrer encore la vis. Elles interdiront d’une part le recours aux plates-formes étrangères et poursuivront ceux qui installés à l’étranger, proposent aux Chinois de leur servir d’intermédiaire pour acheter des crypto-monnaies. D’autre part, Pékin menace de couper les avantages fiscaux dont bénéficient les fermes de minages. Cette menace sérieuse pèse sur l’intégrité du système lui-même, dans la mesure où la Chine détient près de 80% de l’industrie du minage. D’autres estiment que ces règlementations interviennent dans un cadre de stricte régulation des sorties de capitaux hors du pays.
Dans le même temps, le gouvernement chinois, suivi par de nombreux pays (Singapour par exemple), commence déjà à réfléchir à contrôler les monnaies virtuelles par l’émission de sa propre crypto-monnaie. Cependant, cette nouvelle variante ne peut avoir de sens que si et seulement si elle demeure une monnaie décentralisée.

En France et en Europe : une volonté d’encadrer le système des crypto-monnaies

En concertation avec l’Allemagne, la France a proposé à la présidence du prochain G20 l’organisation d’un débat sur la régulation du Bitcoin, qui n’est actuellement régulé par aucune banque centrale ou autorité compétente. De son côté, Tracfin, l’organisme du ministère de l’Économie et des Finances en charge de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, a consacré plusieurs pages sur le Bitcoin, dans son dernier rapport annuel daté de décembre 2017. Tracfin propose notamment une limitation de l’usage des monnaies virtuelles, et une surveillance accrue des usages frauduleux. Selon l’organisme de Bercy, l’anonymat des utilisateurs est en effet dangereux pour la sécurité publique.
Comment procède Tracfin ? D’abord par l’échange d’informations avec les administrations de l’État, notamment l’Office central de répression de la grande délinquance financière, l’Autorité de contrôle prudentiel, l’Autorité des marchés financiers ou encore, avec les collectivités territoriales. Il exerce également un droit de communication auprès de tous les organismes assujettis. Il peut également transmettre à la justice, sur la base de l’article 40 du Code de procédure pénale, une présomption de soupçon. Telle est la volonté de l’État français : au-delà d’un certain montant, les comptes sont contrôlés par la puissance publique ; les nouvelles bornes construites dans certains pays sont surveillées ; les flux d’espèces, parfois considérables, peuvent être plafonnés et l’identité des utilisateurs peut être contrôlée.

En France, quelle fiscalité pour les crypto-monnaies ?

L’administration fiscale française impose les produits tirés de l’activité d’achat et de revente « d’unités de compte virtuelles stockées sur un support électronique », notamment les Bitcoins, selon les règles applicables aux BNC (Bénéfices Non Commerciaux) ou aux BIC (Bénéfices Industriels et Commerciaux).
Les revenus tirés des crypto-monnaies seront soumis au régime des BIC si les revenus perçus par une personne physique le sont au titre d’une activité commerciale, industrielle ou artisanale exercée à titre habituel. En revanche, si ces gains sont seulement occasionnels, ils seront soumis à l’impôt sur le revenu de la catégorie des BNC.

Une monnaie à risque

A l’inverse d’une monnaie traditionnelle, les crypto-monnaies ne disposent pas de cours légal mais d’un cours du fait des usages. Sa valeur n’est pas soumise à une autorité institutionnelle mais repose uniquement sur l’offre et la demande. Le cours de la crypto-monnaie est extrêmement volatil. C’est même sa principale fragilité. Le Bitcoin qui frôlait les 20 000 dollars en décembre, ne vaut plus que 6 000 dollars en février. Cette récente chute s’explique en partie par la spéculation mais bien plus encore par les durcissements réglementaires des autorités dans le monde entier et par la perte de confiance des différents investisseurs.
De nombreuses techniques telles que le « crypto-jacking », les fraudes de minage, les détournements de comptes et les « scams », permettent aux cybercriminels de détourner des sommes astronomiques. Selon Chainalysis, une société de recherche sur les devises virtuelles, ces vols ont augmenté d’au moins 30 fois au cours de ces dernières années, pour atteindre près de 95 millions de dollars en 2016, contre 3 millions de dollars en 2013. Autant d’attaques individuelles qui ternissent la réputation et la confiance de chaque utilisateur dans le paradigme de la crypto-monnaie.
Cependant, des attaques de bien plus grande ampleur ont eu lieu. Fin janvier dernier, Coincheck, une bourse de crypto-monnaie basée à Tokyo, a été piratée. Résultat : une perte de 58 milliards de yens (530 millions de dollars). En conséquence, Coincheck a totalement cessé les échanges dans la crypto-monnaie volée et a considérablement réduit les échanges des autres monnaies virtuelles. Il s’agit du deuxième plus grand piratage depuis celui de la plateforme Mt Gox en 2014.

Comment éviter les fraudes ?

malwares, phishing, publicités mensongères OU fermetures de plates-formes, les risques liés à l’achat et à la vente de crypto-monnaies peuvent être nombreux. Dès lors, un certain nombre de moyens ont été mis en oeuvre afin d’éviter tout risque de fraude. Mais ils se limitent la plupart du temps à des appels à la vigileance. De nombreux sites ont ainsi mis en place des alertes lors de la réalisation des transactions (notamment le site français Bitcoin qui dispose d’un onglet « Informations sur la validité sécurisée des transactions »).
Cependant, d’autres moyens plus efficaces existent à l’image des nombreuses variétés de « Cold Wallets », qui peuvent être qualifiés de « portefeuille hors-ligne ». Parmi eux, les « Hardware Wallets » (sorte de « portefeuilles physiques « ), à la différence des « Hot Wallets » (des « portefeuilles en ligne »), permettent de conserver les monnaies virtuelles sur un espace de stockage « hors-ligne ». Non connecté en permanence à Internet, ils préservent ainsi la monnaie virtuelle qui y est stockée des attaques des hackers.
De son coté, l’AMF, l’Autorité des Marchés Financiers, veille au bon fonctionnement du système et tente d’assurer la protection des utilisateurs qui décident d’investir en ligne. Elle a notamment publié le 15 mars dernier une liste noire (non exhaustive) de plates-formes de crypto-monnaies.
A propos de l'auteur
Franck Guyonnet-Dupérat
Avocat au barreau de Paris, Franck Guyonnet-Dupérat exerce le droit des procédures collectives / restructuration d'entreprises au sein du cabinet Aston à Paris. Il a travaillé précédemment pendant près de trois ans au sein des antennes de Shanghai et de Singapour du cabinet DS Avocats, dans l’aide à l’implantation, à la structuration et à la restructuration des investissements des sociétés françaises et européennes en Asie (droit des sociétés, droit du travail, droit de la propriété intellectuelle, rédaction de contrats commerciaux).
Maxime Ponsan
Après avoir débuté sa carrière au sein du département Fusions-Acquisitions de Linklaters à Paris, Maxime Ponsan est depuis 2015 collaborateur chez UGGC Avocats à Shanghai. Il est spécialisé dans les fusions acquisitions, les levées de fonds et, plus généralement, dans la structuration et la restructuration des investissements entre l’Asie et la France.